Kündigung und Abfindung

Inhalt

1. Definition: Was ist eine Kündigung?
2. Welche Formalien müssen eingehalten werden?
3. Rücknahme der Kündigung
4. Welche Kündigungsfristen gelten?
5. Wann ist ein Kündigungsgrund zur Kündigung eines Arbeitnehmers erforderlich?
6. Welche Kündigungsgründe gibt es?
7. Wann kann man betriebsbedingt gekündigt werden?
8. Was versteht man unter einer personenbedingten Kündigung?
9. Wann bzw. unter welchen Voraussetzungen kann wegen einer Krankheit gekündigt werden
10. Wann kann verhaltensbedingt gekündigt werden?
11. Wann kann (außerordentlich) fristlos gekündigt werden?
12. Was versteht man unter einer sog. Verdachtskündigung?
13. Was versteht man unter einer sog. Druckkündigung? Wann kann diese ausgesprochen werden
14. Was versteht man unter einer sog. Änderungskündigung?
    Wann kann diese ausgesprochen werden?
15. Wer genießt besonderen Kündigungsschutz? Wem kann nur schwer gekündigt werden?
    Besonderer Kündigungsschutz für Mütter/Schwangere und Schwerbehinderte
16. Betriebsratsanhörung vor Kündigungsausspruch
17. Klagefrist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage
18. Anspruch auf Abfindung

Eine Kündigung ist eine schriftliche Erklärung des Arbeitgebers mit der Wirkung, das Arbeitsverhältnis außerordentlich oder ordentlich zu beenden. Für eine außerordentliche Kündigung muss ein wichtiger Grund vorliegen. Diese kann fristlos oder unter Einhaltung einer Auslauffrist ausgesprochen werden. Bei der ordentlichen Kündigung muss die vereinbarte oder eventuell günstigere gesetzliche Kündigungsfrist eingehalten werden.

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Schriftform der Kündigung

Die Kündigung muss immer schriftlich erfolgen, die Kündigungserklärung kann entweder handschriftlich oder mit Computer geschrieben und ausgedruckt werden. Entscheidend ist, dass die Kündigungserklärung handschriftlich unterschrieben wird, ansonsten ist die Kündigung unwirksam. Eine mündlich ausgesprochene Kündigung bzw. eine Kündigung per SMS, Fax oder E-Mail ist absolut unwirksam.

Zustellung der Kündigung

Erst mit dem Zugang der Kündigungserklärung wird diese wirksam, d. h. wichtige Fristen wie die Klagefrist, die Kündigungsfrist etc., beginnen erst ab Erhalt der Kündigung beim Arbeitnehmer zu laufen.

Im Streitfall muss der Arbeitgeber beweisen, ob bzw. wann der Arbeitnehmer die Kündigung erhalten hat. Hierbei können Probleme mit dem Zugang der Kündigung auftreten, wenn die Kündigung lediglich mittels einfachem Brief verschickt wurde und der Arbeitnehmer diesen nicht erhalten hat. Gleiches gilt, wenn die Kündigung mittels Einschreiben mit Rückschein verschickt wurde, der Postbote den Arbeitnehmer nicht vor Ort in seiner Wohnung antrifft, einen Benachrichtigungsschein im Briefkasten hinterlässt, der Arbeitnehmer das Einschreiben dann aber nicht bei der Postfiliale abholt. Dann gilt die Kündigung als nicht zugestellt.

Die Kündigungserklärung kann auf unterschiedliche Art und Weise zugestellt werden:
Die Kündigungserklärung kann persönlich übergeben werden, oder sie kann auch durch Boten oder durch die Post in den Briefkasten eingeworfen werden. Dabei kommt es nicht darauf an, wann Sie das Kündigungsschreiben in den Händen halten. Maßgeblich ist vielmehr, zu welchem Zeitpunkt Sie die Kündigung lesen könnten, wenn Sie anwesend wären und die Kündigung lesen wollten. Damit geht Ihnen auch eine Kündigung zu, wenn Sie beispielsweise im Urlaub oder im Krankenhaus sind. In dieser Zeit müssen Sie daher dafür Sorge tragen, dass jemand Ihre Post durchsieht, so dass bei Eingang einer Kündigung innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist bei Erfolgsaussichten vor dem zuständigen Arbeitsgericht geklagt werden kann. Bei dem Einwurf des Kündigungsschreibens in den Briefkasten geht Ihnen diese dann zu, wann Postsendungen „üblicherweise“ von dem Postzustellungsunternehmen (wie Deutsche Post AG, TNT, Postcom etc.) in Ihren Briefkasten eingeworfen werden. Wenn bei Ihnen beispielsweise die Post normalerweise am Vormittag in den Briefkasten eingeworfen wird, das Kündigungsschreiben aber erst am Nachmittag in den Briefkasten eingeworfen wird, dann geht Ihnen das Kündigungsschreiben in rechtlicher Hinsicht erst am nächsten Tag zu der üblichen Zeit zu, zu der Ihre Post in den Briefkasten eingeworfen wird.

Angabe von Kündigungsgründen in der Kündigungserklärung

In dem Kündigungsschreiben müssen nicht die Gründe für die Kündigung angegeben werden. Es genügt, wenn sich aus dem Kündigungsschreiben ergibt, dass Ihr Arbeitgeber das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis kündigen möchte, wobei das Wort „Kündigung“ in dem Schreiben nicht enthalten sein muss. Ebenso muss sich auch der Beendigungstermin – zumindest aus den Umständen – ergeben.

Kündigungsgründe müssen nur ausnahmsweise in dem Kündigungsschreiben angegeben werden:

• Im Falle der Kündigung eines Auszubildenden nach der Probezeit: Werden keine Gründe für die Kündigung angegeben, ist die Kündigung bereits aus diesem Grunde unwirksam.
• Im Falle der Kündigung einer schwangeren Mitarbeiterin, sofern die Aufsichtsbehörde (in NRW die jeweils zuständige Bezirksregierung) der Kündigung ausnahmsweise zugestimmt hat: Werden keine Gründe in dem Kündigungsschreiben angegeben, ist die Kündigung bereits aus diesem Grunde unwirksam.
• Im Falle einer außerordentlichen Kündigung müssen die Kündigungsgründe dargelegt werden, wenn der Gekündigte danach fragt. Wird hiergegen verstoßen, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, sondern allenfalls zu einem Schadensersatzanspruch des gekündigten Arbeitnehmers.

Zeitpunkt der Kündigung

Die Kündigung kann jederzeit ausgesprochen werden, also innerhalb und außerhalb der Arbeitszeit, vor Dienstbeginn, während des Urlaubs oder der Krankheit des Arbeitnehmers und auch an jedem Ort.

Berechtigung zum Kündigungsausspruch

Nicht jeder Mitarbeiter Ihres Arbeitgebers ist befugt, Ihnen gegenüber eine Kündigung auszusprechen.

Kündigungsberechtigt sind typischerweise Personalleiter und diejenigen Personen, die Ihren Arbeitgeber gesetzlich vertreten. Hierzu zählen der Vorstand einer AG, der Geschäftsführer einer GmbH, der Prokurist oder der Geschäftsinhaber.

Auch sonstige Mitarbeiter oder außenstehende Dritte (z. B. ein Rechtsanwalt) dürfen Kündigungen aussprechen, allerdings nur dann, wenn sie zum Kündigungsausspruch von einem Vertreter Ihres Arbeitgebers bevollmächtigt wurden und die schriftliche unterschriebene Vollmacht im Original der Kündigungserklärung beigefügt wird.

Wurde Ihnen von einem bevollmächtigten Vertreter gekündigt, und ist dem Kündigungsschreiben keine Vollmacht beigefügt worden, so kann die ausgesprochene Kündigung mangels Beifügung einer Original-Vollmacht innerhalb einer Frist von einer Woche ab Erhalt der Kündigung zurückgewiesen werden. Eine ordnungsgemäß erfolgte Zurückweisung führt zur Unwirksamkeit der Kündigung

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Kann eine vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung wieder zurückgenommen werden?

Nein, dies ist nicht möglich. Eine ausgesprochene Kündigung kann vom Arbeitgeber nicht einseitig zurückgenommen werden. Dennoch werden in der Praxis gelegentlich ausgesprochene Kündigungen vom Arbeitgeber „zurückgenommen“. In rechtlicher Hinsicht ist die „Kündigungsrücknahme“ als Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen zu qualifizieren. Der Arbeitnehmer braucht hierauf nicht zu reagieren. Sie können das Angebot annehmen, indem Sie wieder zur Arbeit gehen, Sie können das Angebot zur Weiterbeschäftigung auch ablehnen, dann bleibt es bei der ausgesprochenen Kündigung.

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Das Gesetz gibt Mindestkündigungsfristen vor. Die Kündigungsfrist ist der Zeitraum, der zwischen dem Zugang der Kündigungserklärung und dem Ende des Arbeitsverhältnisses mindestens eingehalten werden muss.

Die allgemeine Grundkündigungsfrist beträgt vier Wochen zum 15. oder zum Ende des Kalendermonats. Die Kündigungsfrist verlängert sich für den Arbeitnehmer mit zunehmender Beschäftigungsdauer. Im Einzelnen gelten die nachfolgenden gesetzlichen Kündigungsfristen:

Wann gelten längere Kündigungsfristen?

Wenn im Arbeitsvertrag oder in einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag günstigere Kündigungstermine (z. B. nur Kündigung zum Quartalsende oder halbjährlich möglich) oder längere Kündigungsfristen geregelt sind, gelten diese für Sie günstigeren bzw. längeren Kündigungsfristen.

Wann gelten kürzere Kündigungsfristen?

• Steht im Arbeitsvertrag eine Probezeit, so gilt für maximal sechs Monate eine Kündigungsfrist von zwei Wochen zu jedem beliebigen Zeitpunkt.
  Bis zum letzten Tag der vereinbarten Probezeit kann mit der 2-Wochen-Frist gekündigt werden.
• Arbeitet der Arbeitnehmer zur Aushilfe, ist eine kürzere Kündigungsfrist für die ersten drei Beschäftigungsmonate zulässig.
  Im Arbeitsvertrag muss die kürzere Kündigungsfrist festgehalten und der Arbeitnehmer „zur Aushilfe“ eingestellt sein. Ein solcher Vertrag ist nur bei einem zeitweiligen Bedarf möglich. Nach drei Monaten gelten die normalen Fristen.
• Werden bei Ihrem Arbeitgeber nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt, gilt eine vierwöchige Kündigungsfrist, wenn diese im Arbeitsvertrag vereinbart wurde.
  Durch eine solche Kündigungsfristenregelung müssen die sonst üblichen Kündigungstermine zum 15. oder zum Monatsende nicht eingehalten werden. Bei längerer Beschäftigungsdauer gelten die in obiger Tabelle aufgelisteten Kündigungsfristen.

Ist eine Kündigung unwirksam, wenn der Arbeitgeber mit zu kurzer Kündigungsfrist gekündigt wurde?

Nein, vielmehr wird die Kündigung als fristgemäß verstanden, so dass das Arbeitsverhältnis endet, wenn die einschlägige längere Kündigungsfrist abgelaufen ist.

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Nicht in allen Fällen benötigt Ihr Arbeitgeber einen Kündigungsgrund. Nur, wenn das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) anwendbar ist, ist ein Kündigungsgrund erforderlich, um das Arbeitsverhältnis kündigen zu dürfen. Dies trifft zu, wenn der Arbeitnehmer

• mindestens 6 Monate und
• in einem Betrieb mit mehr als 10 Arbeitnehmern (Vorstand, Geschäftsführer und Auszubildende zählen nicht mit) arbeitet.

Bei der Ermittlung der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer werden die beschäftigten Arbeitnehmer abhängig von Anzahl der abgeleisteten Arbeitsstunden wie folgt bewertet:

In den ersten Monaten der Beschäftigung sowie in Betrieben mit bis zu 10 beschäftigten Mitarbeitern benötigt der Arbeitgeber keinen Kündigungsgrund. In einem solchen Fall stellt sich eine ausgesprochene Kündigung nur im absoluten Ausnahmefall als unwirksam dar, nämlich dann, wenn sich die Kündigung als willkürlich oder treuwidrig darstellt bzw. wenn die ausgesprochene Kündigung gegen Diskriminierungsverbote verstößt. Ansonsten stellt sich eine nachvollziehbar aus sachlichen Gründen ausgesprochene Kündigung als wirksam dar.

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Ist das Kündigungsschutzgesetz gemäß den obigen Ausführungen anwendbar, sieht das Gesetz die nachfolgenden drei verschiedenen Kündigungsgründe vor:

• betriebsbedingter Kündigungsgrund,
• personenbedingter Kündigungsgrund und
• verhaltensbedingter Kündigungsgrund.

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Eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen ist möglich, wenn der bisherige Arbeitsplatz und damit der Beschäftigungsbedarf für den Arbeitnehmer als Folge einer von Ihrem Arbeitgeber getroffenen unternehmerischen Entscheidung wie beispielsweise Umstellung der Arbeits- bzw. Produktionsabläufe, technische oder organisatorische Rationalisierung, Verteilung der bislang wahrgenommenen Tätigkeiten auf andere Mitarbeiter, Streichung einer Hierarchieebene etc. wegfällt und eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz – ggfs. zu geänderten bzw. verschlechterten Arbeitsbedingungen – nicht möglich ist.

Zu den betriebsbedingten Kündigungsgründen zählt aber nicht nur der Arbeitsplatz-Wegfall, der durch eine unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers ausgelöst wird (siehe obige Auflistung), sondern auch solche Umstände, die sozusagen von außen den Arbeitgeber zu einem Arbeitsplatzabbau veranlassen. Hierzu zählen: Auftragsrückgang, Umsatzrückgang etc.

Gerichtlicher Prüfungsumfang

Was prüft das Arbeitsgericht, wenn ich betriebsbedingt gekündigt wurde?

Das Arbeitsgericht prüft nicht, ob eine vom Arbeitgeber getroffene unternehmerische Entscheidung wie Änderung der Arbeitsabläufe, organisatorische Umverteilung der anfallenden Arbeiten, technische Rationalisierung etc. sinnvoll ist. Der Arbeitsrichter ist kein Unternehmensberater, der die Sinnhaftigkeit bzw. die Erfolgswahrscheinlichkeit einer vom Arbeitgeber getroffenen Unternehmerentscheidung prüft bzw. beurteilt. Das Arbeitsgericht muss – von seltenen Ausnahmen abgesehen – die vom Arbeitgeber getroffene Unternehmerentscheidung als gegeben hinnehmen.

Das Arbeitsgericht prüft aber,

• ob der Arbeitsplatz wirklich weggefallen ist, also ob Sie nicht wie bisher (vollständig oder teilweise) weiterbeschäftigt werden können, und
• ob es andere freie Beschäftigungsmöglichkeiten – ggfs. auch zu geänderten bzw. verschlechterten Bedingungen – auf einen anderen Arbeitsplatz gibt, und
• ob Ihr Arbeitgeber soziale Gesichtspunkte bei der Auswahl des bzw. der zu kündigenden Mitarbeiter (sog. Sozialauswahl) ausreichend berücksichtigt hat.

Weiterbeschäftigung auf freiem Arbeitsplatz

Wann muss mich mein Arbeitgeber auf einem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigen?

Ist Ihr bisheriger Tätigkeitsbereich tatsächlich weggefallen, dann muss Ihr Arbeitgeber Sie weiterbeschäftigen, wenn er über einen freien Arbeitsplatz verfügt, auf dem Sie weiterbeschäftigt werden können. Aber nicht auf jedem freien anderweitigen Arbeitsplatz muss Sie Ihr Arbeitgeber weiterbeschäftigen. Ihr Arbeitgeber muss Sie nur auf einem solchen freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigen, den Sie fachlich auch ausfüllen können. Hierbei ist das Anforderungsprofil für den freien Arbeitsplatz maßgebend. Sollten Sie die an die freie Stelle gestellten Qualifikationsmerkmale erfüllen, wenn auch erst nach Durchführung zumutbarer Fortbildungs- bzw. Umschulungsmaßnahmen, und sollte die Weiterbeschäftigung auf dem freien Arbeitsplatz zumutbar sein, so muss Sie Ihr Arbeitgeber vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung im Rahmen des arbeitsvertraglichen bzw. gesetzlichen Versetzungsvorbehalts auf die freie Arbeitsstelle versetzen und dort weiterbeschäftigen. Selbst wenn eine Versetzung auf dem freien Arbeitsplatz in rechtlicher Hinsicht mangels eines entsprechenden Versetzungsvorbehalts im Arbeitsvertrag nicht möglich ist, ist Ihr Arbeitgeber zum Ausspruch einer Änderungskündigung zum Zwecke der Weiterbeschäftigung auf dem freien Arbeitsplatz verpflichtet. Macht Ihnen Ihr Arbeitgeber kein Angebot zur Weiterbeschäftigung, obwohl eine Beschäftigung auf dem freien Arbeitsplatz möglich und zumutbar wäre, ist eine dennoch ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung unwirksam.

Sozialauswahl

Wie ist die Sozialauswahl durchzuführen?

Auch wenn an sich ein betriebsbedingter Kündigungsgrund vorliegt und Ihr Arbeitgeber zum Ausspruch einer Kündigung berechtigt ist, so muss er bei der Auswahl, wem er kündigt, zwingende soziale Gesichtspunkte berücksichtigen. Wird die Sozialauswahl fehlerhaft ausgeführt, so führt dies zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung.

Bei der Bewertung der sozialen Gesichtspunkte hat der Arbeitgeber einen gewissen Beurteilungsspielraum. Die Sozialauswahl muss nicht absolut in jeder Hinsicht richtig sein. Der Arbeitgeber muss die sozialen Gesichtspunkte lediglich in „ausreichender“ Weise berücksichtigt haben. Lediglich wenn der dem Arbeitgeber eingeräumte „Beurteilungsspielraum“ überschritten wurde, stellt sich die Sozialauswahl als fehlerhaft dar.

Die Sozialauswahl ist gemäß den nachfolgenden Grundsätzen vorzunehmen:

• Die Sozialauswahl ist zwischen allen vergleichbaren Arbeitnehmern durchzuführen. Vergleichbar sind all diejenigen Mitarbeiter, die in fachlicher Hinsicht austauschbar sind und die der Arbeitgeber ohne Änderung des Arbeitsvertrages kraft seines Weisungsrechts auf denselben Arbeitsplatz versetzen kann. Vergleichbarkeit besteht damit auf derselben Hierarchieebene, d. h. Vergleichbarkeit besteht mit den unmittelbaren Kollegen, die einen ähnlichen Tätigkeitsbereich ausführen.
• Die Sozialauswahl ist auf die nachfolgenden vier Sozialkriterien begrenzt:
  • Dauer der Betriebszugehörigkeit
  • Lebensalter
  • Unterhaltspflichten
  • Schwerbehinderung.

  Die vorgenannten Sozialkriterien sind dabei gleichwertig, d. h. keines der vorgenannten Kriterien ist vorrangig zu berücksichtigen.

• In die Sozialauswahl nicht einzubeziehen sind diejenigen Arbeitnehmer, die einen besonderen Kündigungsschutz wie Schwangere, Betriebsräte, Schwerbehinderte und frisch gebackene Mütter in Anspruch nehmen.
• Diejenigen Mitarbeiter, deren Weiterbeschäftigung im betrieblichen Interesse ist, weil sie beispielsweise wegen ihrer besonderen Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen unbedingt benötigt werden, können ebenfalls aus der Sozialauswahl herausgenommen werden.
• Besteht in Ihrem Betrieb ein Betriebsrat und haben Arbeitgeber und Betriebsrat ein sog. Punktesystem zur Bewertung der Gewichtung der o. g. Sozialkriterien vereinbart, so führen nur „grobe“ Fehler in der durchgeführten Sozialauswahl gemäß des geltenden Punktesystems zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung.

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Eine Definition des „personenbedingten Kündigungsgrundes“ enthält das Kündigungsschutzgesetz nicht.

Die Arbeitsgerichte verstehen hierunter Umstände, die ihre Ursache in den persönlichen Eigenschaften bzw. in der Unfähigkeit des betreffenden Mitarbeiters haben, die dazu führen, dass der Arbeitnehmer die arbeitsvertragliche Tätigkeit gar nicht mehr bzw. nur noch teilweise ausführen kann.

Einzelfälle personenbedingter Kündigungsgründe sind bereits in der Auflistung unter dem Punkt „Welche Kündigungsgründe gibt es?“ dargelegt worden.

Der häufigste Fall einer personenbedingten Kündigung in der Praxis ist die Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen (sog. krankheitsbedingte Kündigung).

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Die Krankheit als solche ist kein Kündigungsgrund; nur dann, wenn sie sich störend auf das Arbeitsverhältnis auswirkt, kann unter erschwerten Voraussetzungen das Arbeitsverhältnis krankheitsbedingt gekündigt werden.

Die krankheitsbedingte Kündigung unterscheidet die nachfolgenden drei Fälle:

• Leistungsunfähigkeit auf Dauer
• langandauernde Krankheit
• häufige Kurzzeiterkrankungen

Kündigung wegen dauernder Leistungsunfähigkeit

Wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung feststeht, dass der erkrankte Arbeitnehmer die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitsleistung nicht mehr erbringen kann, so kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigen.

Beispiel: Ein Maschineneinrichter in einem Produktionsbetrieb ist aufgrund eines Bandscheibenvorfalls und eines sog. Schulter-Arm-Syndroms körperlich nicht mehr in der Lage, die körperlich schwere Umrüstung von Maschinen auszuführen.

Gleiches gilt, wenn die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss ist. Dies ist dann der Fall, wenn innerhalb von zwei Jahren nach Kündigungsausspruch mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht gerechnet werden kann.

Weitere Voraussetzungen für den Kündigungsausspruch wie Betriebsablaufstörungen bedingt durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten oder erhebliche Entgeltfortzahlungskosten ausgelöst durch die Erkrankung müssen nicht zusätzlich vorliegen, damit der Arbeitgeber berechtigt ist, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Dies begründen die Arbeitsgerichte damit, dass das Arbeitsverhältnis zur „leeren Hülle“ würde, wenn das Arbeitsverhältnis trotz Unfähigkeit des Arbeitnehmers zur Erbringung der arbeitsvertraglichen Tätigkeit nicht gekündigt werden kann.

Allerdings hat ein erkrankter Arbeitnehmer einen Anspruch, leidensgerecht beschäftigt zu werden (sog. leidensgerechte Beschäftigung). Ist es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar, den erkrankten Arbeitnehmer trotz seiner Erkrankung anderweitig zu beschäftigen, so darf der Arbeitnehmer nicht gekündigt werden, sondern er muss entsprechend leidensgerecht beschäftigt werden. Die Verpflichtung zur leidensgerechten Beschäftigung geht sogar so weit, dass der Arbeitgeber den von einem anderen Mitarbeiter besetzten leidensgerechten Arbeitsplatz „freimachen“ muss, also den betreffenden Mitarbeiter umsetzen muss, um den erkrankten Arbeitnehmer auf diesem Arbeitsplatz zu beschäftigen. Diese Verpflichtung besteht aber nur, sofern es dem Arbeitgeber aufgrund des abgeschlossenen Arbeitsvertrages überhaupt möglich ist, den erkrankten Arbeitnehmer auf den leidensgerechten Arbeitsplatz zu versetzen.

Kündigung wegen Langzeiterkrankung

Eine Kündigung wegen langandauernder Erkrankung ist möglich, wenn der erkrankte Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kündigung längere Zeit krank war und immer noch ist und nach ärztlicher Prognose die Erkrankung auf unbestimmte Zeit bzw. für einen noch erheblichen Zeitraum fortbestehen wird und das krankheitsbedingte Fehlen des erkrankten Arbeitnehmers zu betrieblichen Störungen (Störungen im betrieblichen Ablauf bzw. erhebliche krankheitsbedingte Entgeltfortzahlungskosten) führt.

Das Bundesarbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang einmal entschieden, dass ab einer Krankheitsdauer von 8 Monaten an den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung wegen langandauernder Erkrankung gedacht werden kann.

Beispielhafte praxisrelevante Krankheitsursachen, die zu einem langanhaltenden krankheitsbedingten Ausfall führen können, sind:

• Bandscheibenproblematik/Rückenerkrankungen
• sog. Schulter-Arm-Syndrom
• Depressionen/psychische Erkrankungen
• Herzerkrankungen
• Alkoholerkrankung/Drogensucht/Medikamentenabhängigkeit
• etc.

Neben der Dauer der Erkrankung müssen jedoch betriebliche Störungen im Sinne von krankheitsbedingten Betriebsablaufstörungen bzw. krankheitsbedingte erhebliche Entgeltfortzahlungskosten als weitere Kündigungsvoraussetzung hinzukommen. Entgeltfortzahlungskosten werden dabei in der Regel nicht kündigungsrelevant sein, da bei einer Langzeiterkrankung Entgeltfortzahlungskosten nur einmalig für maximal 6 Wochen anfallen. Bei Kleinbetrieben besteht sogar die Möglichkeit, dass die angefallenen Entgeltfortzahlungskosten von der Krankenkasse, sofern der erkrankte Arbeitnehmer gesetzlich krankenversichert ist, zumindest teilweise erstattet werden. Demzufolge können im Regelfall keine erheblichen Entgeltfortzahlungskosten durch die Erkrankung des Arbeitnehmers anfallen, die zum Anlass für den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung wegen einer Langzeit­erkrankung genommen werden können. Eine Kündigung wegen Langzeiterkrankung erfordert daher erhebliche Störungen im Betriebsablauf, die durch das krankheitsbedingte Fehlen ausgelöst werden. Solche Betriebsablaufstörungen können beispielsweise darin bestehen, dass wichtige Arbeit unerledigt bleibt, Termine nicht wahrgenommen werden, Aufträge nicht ausgeführt werden können.

Allerdings wird das Arbeitsgericht im Falle der Prüfung der Kündigung eine sog. Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung zur Sicherung seines Lebensunterhalts und dem Interesse des Arbeitgebers auf störungsfreie Ausübung der Geschäftstätigkeit vornehmen.

Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung sind die nachfolgenden Gesichtspunkte von Bedeutung:

• Die Dauer der krankheitsbedingten Fehlzeit bis zum Ausspruch der Kündigung und deren voraussichtliche weitere Dauer.
• Die Möglichkeit durch sog. Überbrückungsmaßnahmen den krankheitsbedingten Ausfall durch Einstellung einer Aushilfe, durch Einstellung eines Leih-Arbeitnehmers, durch Ableistung von Überstunden durch Kollegen des erkrankten Arbeitnehmers zu kompensieren. Sind solche Überbrückungsmaßnahmen für den Arbeitgeber möglich und zumutbar, ohne dass hierdurch erhebliche Kosten entstehen, ist eine krankheitsbedingte Kündigung wegen einer Langzeiterkrankung nicht zulässig.
• Die Dauer der Betriebszugehörigkeit: Je länger das Arbeitsverhältnis besteht desto längere Überbrückungsmaßnahmen muss der Arbeitgeber organisieren und finanzieren.
• Die Ursache der Erkrankung: Ist die Erkrankung durch die Arbeitsbedingungen bzw. Arbeitsumstände (z. B. eingetretene Verschleißerscheinungen durch körperlich schwere Arbeit ohne technische Hilfsmittel, Arbeitsunfall, Verrichtung gesundheitsgefährdender Arbeit etc.) ausgelöst worden, so steigt die Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber, die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit abzuwarten. Der Ursachenzusammenhang zwischen Erkrankung und den Arbeitsumständen muss jedoch vom Arbeitnehmer nachvollziehbar dargelegt werden.
• Bestehen einer leidensgerechten Beschäftigungsmöglichkeit: Wie bereits oben im Zusammenhang mit einer Kündigung wegen dauernder Leistungsunfähigkeit im Einzelnen dargelegt, scheidet eine krankheitsbedingte Kündigung wegen einer Langzeiterkrankung aus, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitsplatz des erkrankten Arbeitnehmers leidensgerecht umzugestalten bzw. den erkrankten Arbeitnehmer auf einem anderen freien bzw. durch einen Kollegen besetzten leidensgerechten Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen.

Sonderfall: Alkohol-/Drogenerkrankung bzw. Medikamentenabhängigkeit

Bei den o. g. Suchterkrankungen ist gerichtsbekannt, dass diese nicht ohne fremde Hilfe überwunden werden können. Es ist eine Einsicht in die Suchterkrankung und eine Verhaltensänderung erforderlich. Dies ist ohne Durchführung einer ärztlichen und therapeutischen Behandlung des Suchterkrankten (Entgiftung mit anschließender mehrwöchiger Therapie und Nachsorge) nicht möglich. Daher ist vor dem Ausspruch einer Kündigung wegen Suchterkrankung der Arbeitgeber verpflichtet, dem suchterkrankten Mitarbeiter die Möglichkeit zur Durchführung einer geeigneten Entgiftung und Therapiemöglichkeit samt entsprechender Nachsorge anzubieten, sofern dem Arbeitgeber die Suchterkrankung bekannt ist und der erkrankte Arbeitnehmer therapiewillig ist.

Kündigung wegen häufiger Kurzzeit­erkrankungen

Eine Kündigung wegen häufiger Kurzzeiterkrankungen kommt in Betracht, wenn der erkrankte Arbeitnehmer in den letzten 2 bis 3 Jahren vor der Kündigung ca. 20 – 25 % der Arbeitstage durch immer wieder auftretende kurzzeitige Arbeitsunfähigkeitsperioden – es darf keine ununterbrochene krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bestehen – gefehlt hat.

Darüber hinaus müssen die nachfolgenden weiteren Kündigungsvoraussetzungen vorliegen:

• Negative Gesundheitsprognose
  Eine krankheitsbedingte Kündigung setzt zunächst voraus, dass aufgrund der Krankheitsursachen beim erkrankten Arbeitnehmer auch in Zukunft mit erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten gerechnet werden muss. Der Arbeitgeber kann sich hierbei zunächst darauf beschränken, die Arbeitsunfähigkeitstage aus den letzten 2 bis 3 Jahren dem Arbeitsgericht darzulegen. Sind diese krankheitsbedingten Fehltage erheblich – betragen diese also ca. 20 – 25 % der Arbeitstage – so indizieren die Fehltage aus der Vergangenheit, dass auch erhebliche krankheitsbedingte Fehltage in Zukunft auftreten werden. Fehlzeiten aus der Vergangenheit, die auf einer einmaligen oder zum Kündigungszeitpunkt bereits ausgeheilten Erkrankung beruhen, werden jedoch bei der Ermittlung der Fehlzeitenquote herausgerechnet, da krankheitsbedingte Fehlzeiten aufgrund einer einmaligen bzw. ausgeurteilten Erkrankung in Zukunft nicht auftreten können. Diese Indizwirkung kann jedoch vom Arbeitnehmer erschüttert werden, indem er Gründe darlegt wie anstehende Operation oder Therapie, weitere alternative Behandlungsmöglichkeiten, geänderte Lebensführung, die nach ärztlicher Einschätzung dazu führen, dass in Zukunft keine nennenswerte krankheitsbedingten Fehlzeiten mehr auftreten werden. Im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahrens wird die Frage, ob auch in Zukunft mit erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten gerechnet werden muss, letztlich durch Einholung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens geklärt werden.
• Betriebliche Störungen
  Auch wenn eine negative Gesundheitsprognose festgestellt wird, dass auch in Zukunft mit erheblichen krankheitsbedingten Ausfällen zu rechnen ist, so ist eine krankheitsbedingte Kündigung wegen häufiger Kurzzeiterkrankungen dennoch nur möglich, wenn zusätzlich Störungen im Betriebsablauf durch das krankheitsbedingte Fehlen des erkrankten Arbeitnehmers auftreten bzw. der Arbeitgeber durch das krankheitsbedingte Fehlen mit erheblichen Entgeltfortzahlungskosten belastet wird.Betriebsablaufstörungen können bestehen in:
  • Aufträge können nicht bzw. nur verspätet bearbeitet werden;
  • Störungen im Produktionsablauf;
  • Störungen durch ständig einzuarbeitende Aushilfen;
  • Störung des Betriebsfriedens unter den Mitarbeitern durch die ständige Notwendigkeit zur Ableistung von Überstunden, um den Ausfall des erkrankten Arbeitnehmers kompensieren zu können.

  Die eingetretenen Betriebsablaufstörungen muss der Arbeitgeber konkret für die jeweiligen krankheitsbedingten Fehltage darlegen und beweisen. Eine pauschale Benennung betrieblicher Störungen reicht dagegen nicht aus.

  Entgeltfortzahlungskosten sind nur dann kündigungsrelevant, wenn Entgeltfortzahlung wegen bestehender Erkrankung um mehr als 6 Wochen pro Kalenderjahr durch den Arbeitgeber aufgebracht werden müssen.

  Auch bei der Kündigung wegen häufiger Kurzzeiterkrankung ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Hierbei spielen folgende Gesichtspunkte eine Rolle:

  • der Umfang der über 6 Wochen hinausgehenden Entgeltfortzahlungskosten;
  • das Bestehen von Überbrückungsmaßnahmen;
  • die Dauer der Betriebszugehörigkeit;
  • die Ursache der Erkrankung: Beruht die Erkrankung nachweislich auf den bestehenden Arbeitsbedingungen bzw. Arbeitsumständen, steigt die Zumutbarkeitsgrenze zur Hinnahme eines krankheitsbedingten Ausfalls.

Fazit:
Der Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ist mit einer Vielzahl von Fehlerquellen und Unmöglichkeiten für den Arbeitgeber verbunden, so dass gegen eine Kündigung immer Kündigungsschutzklage – wenn auch nicht mit dem Ziel zum Erhalt des Arbeitsplatzes, so doch um eine Abfindung zu erstreiten – eingereicht werden sollte.

Betriebliches Eingliederungsmanagement – Ist es richtig, dass vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ein sog. betriebliches Eingliederungsmanagement (kurz: BEM) durchgeführt werden muss?

Jeder Arbeitgeber ist verpflichtet, bei einer Arbeitsunfähigkeit von länger als 6 Wochen pro Kalenderjahr ein sog. betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen. Ziel es ist hierbei zu ermitteln, ob bzw. auf welche Weise zukünftige Arbeitsunfähigkeitszeiten überwunden werden können. Das betriebliche Eingliederungsmanagement soll eine krankheitsbedingte Kündigung für den Fall der Fortsetzung der Arbeitsunfähigkeit vermeiden. Vor Einleitung bzw. Durchführung eines BEM obliegen dem Arbeitgeber diverse Aufklärungspflichten. So muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über die Ziele des BEM, den Umfang gespeicherter Daten, den Ablauf des Verfahrens etc. hinweisen.

Rechtliche Konsequenzen für den Fall, dass kein bzw. kein ordnungsgemäßes BEM vor einer krankheitsbedingten Kündigung durchgeführt wurde

Die Nichtdurchführung bzw. die nicht ordnungsgemäße Durchführung eines BEM führt nicht zwangsläufig zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen krankheitsbedingten Kündigung. Allerdings muss der Arbeitgeber im Falle der Nichtdurchführung bzw. der nicht ordnungsgemäßen Durchführung des BEM im Kündigungsschutzprozess darlegen und beweisen, dass selbst bei Durchführung eines (ordnungsgemäßen) BEM keine Möglichkeit ermittelt worden wäre, den erkrankten Arbeitnehmer ohne zukünftige Arbeitsunfähigkeitszeiten weiter zu beschäftigen. Diese Beweisführung ist für einen Arbeitgeber in der Praxis jedoch schwer zu erbringen. Gelingt dem Arbeitgeber diese Beweisführung jedoch nicht, dann geht das Arbeitsgericht davon aus, dass bei Durchführung eines (ordnungsgemäßen) BEM eine Möglichkeit gefunden worden wäre, wie der erkrankte Arbeitnehmer ohne nennenswerte Arbeitsunfähigkeitszeiten hätte weiterbeschäftigt werden können. Die Folge wäre, dass sich eine ausgesprochene Kündigung als unwirksam erweist.

Kündigung während der Erkrankung – Darf während einer Krankheit bzw. Arbeitsunfähigkeit überhaupt gekündigt werden?

Ja, und zwar aus krankheitsbedingten Gründen, wenn die oben dargelegten Voraussetzungen vorliegen, aber auch aus sonstigen Gründen, z. B. aus betriebsbedingten Gründen wegen organisatorischen Änderungen im Arbeitsablauf.

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Wenn Sie wiederholt oder schwerwiegend gegen Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen, kann Ihnen gekündigt werden. Das Arbeitsgericht wird im Falle eines Kündigungsschutzprozesses prüfen, ob überhaupt eine arbeitsvertragliche Pflicht bestand, deren Missachtung bzw. Verletzung vom Arbeitgeber behauptet wird. Weiter wird das Arbeitsgericht prüfen, ob der Arbeitnehmer wirklich gegen eine bestehende arbeitsvertraglich Pflicht verstoßen hat.

Selbst wenn das Arbeitsgericht einen Verstoß gegen eine arbeitsvertragliche Pflicht feststellt, wird im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit der ausgesprochenen Kündigung zusätzlich eine Interessenabwägung vorgenommen, d. h. das Gericht prüft, ob dem Arbeitgeber trotz des Pflichtverstoßes zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, oder aber ob das Arbeitsverhältnis durch die Pflichtverletzung so stark belastet wurde, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist.

Vorrang der Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung

Muss vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung abgemahnt werden?

Ja, grundsätzlich muss ein Arbeitnehmer wegen einer bereits vorangegangenen vergleichbaren Pflichtverletzung abgehmahnt worden sein, bevor eine Kündigung wegen einer erneuten vergleichbaren Pflichtverletzung ausgesprochen werden kann. Je länger das Arbeitsverhältnis besteht desto mehr Abmahnungen müssen vor Kündigungsausspruch erteilt werden. Es gibt aber keine Regel wie häufig vor dem Ausspruch einer Kündigung abgemahnt werden muss. Bei geringfügigen Pflichtverletzungen ist jedenfalls mehr als eine Abmahnung erforderlich. Bei schwerwiegenden Pflichtverletzungen wie Arbeitszeitbetrug, Unterschlagung, Diebstahl etc. ist sogar keinerlei Abmahnung erforderlich, sondern es kann sofort gekündigt werden.

Allerdings muss sich die ausgesprochene vorangegangene Abmahnung als wirksam darstellen, erst in diesem Fall ist der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung möglich. Im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses wird das Arbeitsgericht auch prüfen, ob vorangegangene Abmahnungen wirksam sind. So kann sich eine vor Kündigungsausspruch erteilte Abmahnung aus formellen Gründen (z. B. weil die Abmahnung keine Kündigungsandrohung für den Fall der Begehung weiterer Pflichtverletzungen enthält) oder auch in sachlicher Hinsicht (z. B. weil der Vorwurf der Pflichtverletzung in sachlicher Hinsicht unzutreffend ist) als unwirksam darstellen. Stellt das Arbeitsgericht fest, dass die erteilte Abmahnung unwirksam ist, so ist mangels vorangegangener wirksamer Abmahnung eine spätere Kündigung bereits aus diesem Grunde unwirksam.

Einzelfälle verhaltensbedingter Kündigungsgründe:

Welche einzelnen Gründe gibt es, die den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung rechtfertigen?

• Verstoß gegen ein bestehendes Alkoholverbot
• Anzeigenerstattung gegen den eigenen Arbeitgeber (z. B. wegen Steuerhinterziehung, Anschwärzen des Arbeitgebers bei der Presse: Ein Öffentlichmachen von angeblichen unzumutbaren Umständen ist nicht zulässig, solange eine interne Klärung nicht versucht wurde. Werden ohne interne Klärung Missstände gegenüber Behörden bzw. gegenüber der Presse behauptet, so rechtfertigt dies den Ausspruch einer Kündigung.)
• Ablehnung der Ableistung von Überstunden trotz Überstundenableistungsverpflichtung
• Arbeitsverweigerung
• wiederholtes unentschuldigtes Fehlen bzw. Fernbleiben von der Arbeit
• wiederholte Unpünktlichkeit
• (grobe) Beleidigungen, ausländerfeindliches Verhalten, Bloßstellung des Arbeitgebers durch Erhebung von Vorwürfen wie Schikane, Gemeinheit etc.
• Verstoß gegen das Konkurrenzverbot: Machen Sie Ihrem Arbeitgeber Konkurrenz, insbesondere auch in Schwarzarbeit, rechtfertigt dies eine Kündigung
• zeitlich erhebliche (private) unerlaubte Internetnutzung (insbesondere während der Arbeitszeit, unter Vornahme unerlaubter Downloads bzw. dem Herunterladen bzw. der Verbreitung strafbarer bzw. pornografischer Darstellungen)
• Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit wie verspätete Anzeige der Arbeitsunfähigkeit beim Arbeitgeber, verspätete Vorlage der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
• Verstoß gegen ein bestehendes Rauchverbot
• Schlechtleistungen und Minderleistungen: Minderleistungen, beispielweise wenn eine höhere als die betriebsübliche Fehlerquote vorgeworfen werden kann, spielt aus diversen rechtlichen Gründen keine große kündigungsrelevante Rolle. Anders bei sog. Schlechtleistungen, wenn der Arbeitnehmer wiederholt Arbeitsaufträge nicht wie vorgegeben ausführt, so kommt eine Kündigung in Betracht.
• Selbstbeurlaubung, wenn nicht genehmigter Urlaub eigenmächtig genommen wird bzw. der genehmigte Urlaubszeitraum einseitig ohne Genehmigung vom Arbeitnehmer verlängert wird.
• sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz
• Pflichtverletzungen bei der Arbeitszeiterfassung
• Straftaten gegen das Eigentum oder das Vermögen des Arbeitgebers
• Tätlichkeiten gegenüber Arbeitskollegen oder Vorgesetzten

Die obige Auflistung ist nicht abschließend, sondern stellt lediglich Beispiele praxisrelevanter verhaltensbedingter Kündigungsfälle dar. In der Regel muss jedoch bei den oben aufgeführten Beispielfällen eine vorherige wirksame erfolglose Abmahnung ausgesprochen worden sein, bevor der Arbeitgeber kündigen kann.

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Im Regelfall muss eine Kündigung fristgemäß erfolgen. Nur dann, wenn ein „wichtiger Grund“ vorliegt, der es für den Arbeitgeber unzumutbar macht, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen, kann das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt werden. Dies ist wiederum dann der Fall, wenn Ihnen als Arbeitnehmer eine derart schwerwiegende Pflichtverletzung vorgeworfen wird, dass Sie nicht davon ausgehen können, dass diese von Ihrem Arbeitgeber geduldet wird, sondern dass dieser Sie nie wieder sehen will.

Die nachfolgenden praxisrelevanten Fälle rechtfertigen den Ausspruch einer fristlosen Kündigung:

• Konkurrenztätigkeit
• Anzeige gegen den eigenen Arbeitgeber ohne interne Klärung
• beharrliche Verweigerung der Arbeitspflichten, insbesondere beharrliche Arbeitsverweigerung
• grobe Beleidigungen des Arbeitgebers, des Vorgesetzten oder von Arbeitskollegen, abhängig vom Einzelfall
• Bedrohung des Arbeitgebers, des Vorgesetzten oder von Arbeitskollegen
• Annahme von „Schmiergeldern“
• Schwarzarbeit während der Arbeitszeit
• schwerer Fall von sexueller Belästigung
• Vortäuschung der Arbeitsunfähigkeit
• Arbeitszeitbetrug
• Diebstahl, Unterschlagung von Gegenständen, die im Eigentum des Arbeitgebers stehen

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Auch allein der Verdacht, dass der Arbeitnehmer eine schwerwiegende Pflichtverletzung wie Arbeitszeitbetrug, Unterschlagung etc. begangen hat, kann unter den nachfolgenden Voraussetzungen eine Kündigung wegen eines Verdachts – ein Tatnachweis ist also nicht erforderlich – rechtfertigen:

• Es muss um eine schwerwiegende Pflichtverletzung wie Arbeitszeitbetrug, Unterschlagung etc. gehen.
• Der Verdacht muss auf konkreten nachweisbaren Tatsachen beruhen.
• Anhörung des verdächtigen Arbeitnehmers zu den einzelnen Verdachtsindizien, so dass der Arbeitnehmer die Chance erhält, den Verdacht auszuräumen.
• Auch nach der Anhörung des verdächtigen Arbeitnehmers bzw. nach seiner Stellungnahme zu den unterstellten Verdachtstatsachen muss ein dringender Tatverdacht bestehen bleiben, dass der verdächtige Arbeitnehmer eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen hat.

Da Verdächtigungen schnell entstehen können und der Arbeitgeber keinen Tatnachweis über den erhobenen Vorwurf erbringen muss, stellen die Arbeitsgerichte hohe Anforderungen an den dringenden Tatverdacht, der vorliegen muss, um eine Verdachtskündigung aussprechen zu können.

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Von einer Druckkündigung spricht man, wenn die Kündigung „auf Druck“ der Belegschaft bzw. von Geschäftspartnern ausgesprochen wird. Bei dieser Form der Kündigung liegt ein Kündigungsgrund im rechtlichen Sinne nicht vor. Der Arbeitnehmer wird vielmehr gekündigt, weil der Geschäftspartner ansonsten mit dem Abbruch der Geschäftsbeziehung bzw. die Kollegen des betroffenen Arbeitnehmers mit dem Ausspruch von (Massen-)Eigenkündigungen drohen.

Voraussetzung ist zunächst, dass der Druck auf den Arbeitgeber von dem Geschäftspartner bzw. von den Kollegen des betroffenen Arbeitnehmers sachlich nachvollziehbar ist, weil diesem die fachliche bzw. persönliche Eignung oder die Führungsqualität fehlt. Der Arbeitgeber darf dem ausgeübten Druck aber nicht sofort nachgeben und den Arbeitnehmer kündigen, vielmehr muss sich der Arbeitgeber vor den betroffenen Arbeitnehmer stellen und diesen verteidigen. Der Arbeitgeber muss alles Mögliche versucht haben, um dem Druck entgegenzuwirken und den „drohenden Schaden“ wie beispielweise der angedrohte Abbruch der Geschäftsbeziehung durch andere Maßnahmen zu vermeiden. Erst wenn der Arbeitgeber dem ausgeübten Druck trotz seiner intensiven Bemühungen nicht mehr standhalten kann und die Kündigung das praktisch einzige in Betracht kommende Mittel ist, um den Schaden abzuwenden, kann der Arbeitgeber kündigen.

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Eine Änderungskündigung besteht aus zwei Teilen: einer Kündigung des bestehenden Arbeitsvertrags und dem Angebot, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen. Dabei werden Kündigungserklärung und das Änderungsangebot meistens gleichzeitig ausgesprochen. Eine Änderungskündigung wird in der Praxis vom Arbeitgeber ausgesprochen, um die bisherigen Arbeitsvertragsbedingungen für die Zukunft abzuändern, häufig um sie zu verschlechtern. Da dies einseitig im Wege der Weisung durch den Arbeitgeber nicht möglich ist, muss er eine Änderungskündigung aussprechen mit dem Ziel, die bisherigen Arbeitsvertragsbedingungen abzuändern. In der Praxis werden Änderungskündigungen häufig aus den nachfolgenden Gründen ausgesprochen:

• zur Reduzierung der bisherigen Arbeitsvergütung (z. B. Streichung von Zulagen etc.);
• zur Zuweisung einer neuen, anderen Tätigkeit, sofern der Arbeitsvertrag dies nicht zulässt, häufig verbunden mit einer Lohnreduzierung;
• zur Versetzung an einen anderen Arbeitsort, sofern der Arbeitsvertrag eine Versetzung nicht zulässt.

Will der Arbeitgeber die Arbeitsvertragsbedingungen durch Änderungskündigung abändern, dann muss der Arbeitgeber die geänderten Vertragsbedingungen genau bezeichnen, ansonsten ist die Änderungskündigung wegen Unbestimmtheit unwirksam.

Darüber hinaus muss für jede Änderung der bisherigen Arbeitsvertragsbedingungen mittels Änderungskündigung ein Kündigungsgrund vorliegen. Die Änderungskündigung kann betriebsbedingt, verhaltens- und personenbedingt begründet werden. Der Arbeitgeber kann nicht einfach eine Änderungskündigung aussprechen, um die aus seiner Sicht begründeten Änderungen durchzusetzen. Das Arbeitsgericht wird vielmehr, wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, prüfen, ob hierzu ein Änderungskündigungsgrund vorliegt und der Arbeitnehmer den geänderten Vertragsbedingungen billigerweise zustimmen muss.

Die Anforderungen an den Änderungskündigungsgrund zur Abänderung der bisherigen Arbeitsvertragsbedingungen sind aber häufig strenger als bei der Kündigung des Arbeitsvertrages als Ganzes.

Im Übrigen wirkt das Änderungsangebot nicht sofort, sondern auch bei der Änderungskündigung sind die einschlägigen Kündigungsfristen zu beachten, erst nach deren Ablauf können die Änderungen frühestens zum Tragen kommen.

Beim Ausspruch einer Änderungskündigung gibt es 3 Reaktionsmöglichkeiten:

1. Annahme des Änderungsangebots
   Der betroffene Arbeitnehmer kann das unterbreitete Änderungsangebot annehmen. In diesem Fall wird das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist zu den geänderten Arbeitsbedingungen fortgesetzt.
2. Ablehnung des Änderungsangebots
   Der betroffene Arbeitnehmer kann das unterbreitete Änderungsangebot ablehnen. In diesem Fall wandelt sich die Änderungskündigung in eine Beendigungskündigung um. Das Arbeitsverhältnis wird mit Ablauf der Kündigungsfrist sein Ende finden, wenn die Kündigung nicht innerhalb der gesetzlichen Klagefrist von 3 Wochen vor dem Arbeitsgericht angegriffen wird. Sollte Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht eingereicht werden, wird das Arbeitsgericht die Wirksamkeit der ausgesprochenen Änderungskündigung als normale Beendigungskündigung gemäß den oben dargelegten Grundsätzen prüfen.
3. Die Annahme des Änderungsangebots unter -Vorbehalt
   Wird das unterbreitete Änderungsangebot vom Arbeitnehmer zunächst unter Vorbehalt angenommen, dann muss der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist zu den abgeänderten Arbeitsbedingungen zunächst fortsetzen. Im Rahmen einer Änderungskündigungsschutzklage kann der Arbeitnehmer dann vom Arbeitsgericht prüfen lassen, ob die Änderungskündigung zulässigerweise ausgesprochen wurde. Stellt das Arbeitsgericht fest, dass die Änderungskündigung unzulässigerweise ausgesprochen wurde, dann ist das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Arbeitsvertragsbedingungen unverändert fortzusetzen und zwar so, als ob die Änderungskündigung niemals ausgesprochen wurde. Stellt das Arbeitsgericht fest, dass die Änderungskündigung zulässigerweise ausgesprochen wurde, so wird das Arbeitsverhältnis zu den abgeänderten Vertragsbedingungen fortgeführt.

Fazit:

Wird das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen, dann führt dies zu keinem Arbeitsplatzverlust. Entweder wird das Arbeitsverhältnis unverändert fortgesetzt oder, wenn das Arbeitsgericht die Wirksamkeit der ausgesprochenen Änderungskündigung feststellt, so wird das Arbeitsverhältnis wenigstens zu den abgeänderten Vertragsbedingungen fortgesetzt.

Will der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt annehmen, so muss er dies spätestens innerhalb von 3 Wochen ab Erhalt der Änderungskündigung gegenüber dem Arbeitgeber erklären.

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Bestimmte Personengruppen genießen einen besonderen Kündigungsschutz. Eine Kündigung gegen den Willen des Arbeitnehmers ist dann nur erschwert möglich.

Besonders vor Kündigung geschützt sind:

• Schwangere und Mütter während des Mutterschutzes
• Elternzeitler
• Schwerbehinderte nach sechs Monaten Betriebszugehörigkeit
• Betriebsräte
• Auszubildende

Der besondere Kündigungsschutz der o. g. Personengruppen besteht nur gegenüber Kündigungen. Der Abschluss von Aufhebungsverträgen bleibt nach wie vor möglich.

Bei Schwangeren und Müttern bzw. bei Schwerbehinderten ist der besondere Kündigungsschutz wie folgt geregelt:

Der Mutterschutz gilt während der Schwangerschaft und bis Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung. Während dieser Zeit ist nur ausnahmsweise, z. B. bei schweren Pflichtverletzungen bzw. bei einer Betriebsstilllegung, und nur mit Zustimmung der zuständigen Aufsichtsbehörde – in NRW: die zuständige Bezirksregierung – zulässig. Der besondere Kündigungsschutz kommt allerdings nur dann zum Tragen, wenn dem Arbeitgeber die Schwangerschaft bekannt war bzw. spätestens zwei Wochen nach Ausspruch einer Kündigung mitgeteilt wird. Im letzteren Fall, also der nachträglichen Mitteilung einer bestehenden Schwangerschaft innerhalb von zwei Wochen nach Kündigungsausspruch, wird die ausgesprochene Kündigung unwirksam.

Einem schwerbehinderten Arbeitnehmer kann nur gekündigt werden, wenn das Integrationsamt vorher zustimmt. Falls das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Kündigung noch keine 6 Monate bestanden hat, kann ohne Zustimmung des Integrationsamts gekündigt werden. Bei einer außerordentlichen Kündigung muss die Zustimmung zum Kündigungsausspruch innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Kenntnis des Kündigungsgrunds eingeholt werden. Das Inte­grationsamt hat innerhalb von zwei Wochen über die beantragte Zustimmung zu entscheiden, ansonsten gilt die Zustimmung als erteilt. Der besondere Kündigungsschutz als Schwerbehinderter (es ist ein Grad der Behinderung von mindestens 50 erforderlich) tritt nur dann ein, wenn dem Arbeitgeber die Schwerbehinderung bekannt war bzw. dem Arbeitgeber im Falle eines Kündigungsausspruchs die Schwerbehinderung 3 Wochen nach Kündigungsausspruch mitgeteilt wird. Im letzteren Fall stellt sich die ausgesprochene Kündigung als unwirksam dar.

Wird beim Integrationsamt seitens des Arbeitgebers ein Antrag auf Zustimmung zum Kündigungsausspruch gestellt, so muss davon ausgegangen werden, dass die Zustimmung erteilt wird, sofern die beabsichtigte Kündigung mit betriebsbedingten bzw. verhaltensbedingten Gründen nachvollziehbar begründet wird, ohne dass ein Bezug zur Schwerbehinderung festgestellt werden kann.

Problematisch ist die Zustimmungserteilung durch das Integrationsamt, wenn die Kündigung mit krankheitsbedingten Fehlzeiten begründet wird, die mit der bestehenden Schwerbehinderung im Zusammenhang stehen.

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Muss der Betriebsrat – wenn ein solcher existiert – vor dem Kündigungsausspruch angehört werden? Welche Konsequenzen hat es, wenn der Betriebsrat nicht bzw. nicht ordnungsgemäß angehört wurde?

Existiert beim Arbeitgeber ein Betriebsrat, so ist dieser vor jeder Kündigung, inklusive Änderungskündigung, zu unterrichten und anzuhören.
Unterrichtung bedeutet, dass der Betriebsrat vor einer beabsichtigten Kündigung über

1. den Namen des zu kündigenden Arbeitnehmers,
2. die Kündigungsart,
3. die Gründe für die Kündigung und
4. die persönlichen Daten des zu kündigenden Arbeitnehmers wie Alter, Familienstand, Unterhaltspflichten und Dauer der Betriebszugehörigkeit

konkret im Detail zu informieren ist. Eine pauschale oder stichwortartige Beschreibung des Kündigungsgrunds reicht nicht aus. Der Kündigungsgrund muss so detailliert beschreiben werden, dass sich der Betriebsrat ein eigenes Bild vom Kündigungssachverhalt machen kann.

Darüber hinaus ist Folgendes zu beachten:

Eine besondere Form ist für die Betriebsratsanhörung nicht vorgesehen. Sie kann mündlich wie schriftlich erfolgen. In der Praxis wird die Betriebsratsanhörung im Normalfall aus Beweisgründen schriftlich durchgeführt.

Ob der Betriebsrat mit der Kündigung einverstanden ist oder nicht, spielt für die Frage der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung keine Rolle. Der Betriebsrat kann eine beabsichtigte Kündigung nicht verhindern bzw. die mangelnde Zustimmung des Betriebsrates mit der Kündigung führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Bedeutung hat der Widerspruch des Betriebsrats gegen die Kündigung nur dann, wenn der gekündigte Arbeitnehmer gegen seine Kündigung klagt, dann muss der gekündigte Arbeitnehmer – wenn der Widerspruch des Betriebsrats ordnungsgemäß erhoben und formuliert wurde – über die Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses weiterbeschäftigt und weiterbezahlt werden.

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Gibt es eine Klagefrist, die beachtet werden muss?

Sollte die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung gerichtlich geltend gemacht werden sollen – wenn auch nur um eine Abfindung zu erstreiten –, so muss die Klage – egal um welche Kündigungsart (ordentliche, außerordentliche und fristlose Kündigung sowie bei einer Änderungskündigung etc.) es sich handelt – immer innerhalb einer Klagefrist von 3 Wochen ab Erhalt der Kündigung beim Arbeitsgericht eingereicht werden. Nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist – von Ausnahmen einmal abgesehen – wird eine Kündigungsschutzklage allein wegen Ablauf der Klagefrist abgewiesen werden. In diesem Fall wird ein Arbeitgeber auch nicht mehr bereit sein, eine Abfindung zu zahlen.

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Wonach richtet sich die Höhe einer Abfindung?

Von Ausnahmen abgesehen, gibt es keinen allgemeinen Anspruch auf eine Abfindung. Eine Abfindung muss der Arbeitgeber nicht zahlen und zwar weder, wenn sich die ausgesprochene Kündigung als unwirksam darstellt, noch wenn die Kündigung wirksam ist. Das „ob“ und die Höhe einer Abfindungszahlung sind immer reine Verhandlungssache. Das Risiko einer Kündigungsschutzklage besteht für den Arbeitgeber darin, dass er diese verliert, den klagenden gekündigten Arbeitnehmer weiterbeschäftigen muss und die während des Kündigungsrechtsstreits fälligen Löhne – ggfs. mehrere Monatslöhne – nachbezahlen muss (allerdings unter Abzug des in der Zwischenzeit bezogenen Arbeitslosengeldes). Um dieses Risiko zu minimieren, sind die meisten Arbeitgeber bereit, eine Abfindung zu zahlen, wenn der gekündigte Arbeitnehmer die Kündigung akzeptiert.
Die Höhe der Abfindung ist reine Verhandlungssache. Hierbei spielen die nachfolgenden Faktoren eine Rolle:

• der unbedingte Wille des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis zu beenden,
• die Finanzkraft des Arbeitgebers,
• die Bereitschaft des Arbeitnehmers weiterzuarbeiten, wenn keine Einigung erzielt wird,
• die rechtlichen Aussichten, den Kündigungsschutzprozess zu gewinnen.

Je besser die rechtlichen Aussichten sind, einen Kündigungsschutzprozess zu gewinnen, desto besser ist die Verhandlungsposition, eine höhere Abfindung fordern zu können.
In der Praxis hat sich bei ausgeglichenen Rechtschancen (50 %-ige Chance, den Kündigungsschutzprozess zu gewinnen und 50 %-iges Risiko, den Kündigungsschutzprozess zu verlieren) die nachfolgende Berechnungsformel für die Höhe einer zuzahlenden Abfindung herausgebildet:

Zur Ermittlung des durchschnittlichen Bruttomonatsgehalts kann auf die Jahresarbeitsvergütung (inkl. sämtlicher Zulagen, Boni, Gratifikationen etc.) aus dem Jahr vor Ausspruch der Kündigung zurückgegriffen werden. Die Jahresarbeitsvergütung aus dem Vorjahr ist dann durch 12 zu teilen, so dass sich hierdurch das durchschnittliche Bruttomonatsgehalt errechnet. Dieses ist dann die Grundlage für die Berechnung der Abfindungshöhe.

Bei der oben genannten Abfindungsberechnungsformel handelt es sich leidglich um eine sog. Faustformel. Da es keinen allgemeinen Anspruch auf eine Abfindung gibt, ist das „ob“ einer Abfindungszahlung und deren Höhe immer Verhandlungssache. Liegt kein Kündigungsgrund vor, so ist dies eine gute Ausgangslage eine höhere Abfindung fordern zu können als sich diese unter Zugrundelegung der oben genannten Faustformel errechnet. Sollten die Rechtschancen im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses aus Arbeitnehmersicht als ungünstig zu beurteilen sein, kann die Abfindung auch niedriger als gemäß der oben genannten Faustformel ausfallen. Das entscheidende Kriterium für die Höhe einer Abfindung sind die Rechtsaussichten im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses.

Wann muss eine vereinbarte Abfindung gezahlt werden?

Kann es sinnvoll sein, die Fälligkeit der Abfindung auf einen bestimmten vorteilhafteren Zeitpunkt zu vereinbaren?

Wenn nicht anderes vereinbart wurde, dann ist eine Abfindung mit dem Tag der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Zahlung fällig.

In einigen Fällen kann es aus steuerlicher Sicht sinnvoll sein, die Fälligkeit der Abfindungszahlung für das Kalenderjahr, welches dem Jahr, in dem das Arbeitsverhältnis beendet wird, folgt (sog. Folgejahr) zu vereinbaren, insbesondere dann, wenn davon auszugehen ist, dass der ausscheidende Arbeitnehmer im Folgejahr lediglich Arbeitslosengeld beziehen wird. In diesem Fall fallen geringere Steuern an als wenn die Abfindung im Jahr der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlt werden würde. Die Vereinbarung der Fälligkeit der Abfindungszahlung für das Folgejahr ist immer dann in Betracht zu ziehen, wenn das Arbeitsverhältnis zum Ende eines Kalenderjahres sein Ende finden wird.

Wird die Abfindung auf das Arbeitslosengeld angerechnet?

Nein, im Regelfall nicht. Wenn keine tarifliche bzw. vertragliche Unkündbarkeit besteht und das Arbeitsverhältnis unter Beachtung der Kündigungsfrist beendet wird, dann kommt eine Anrechnung der Abfindung auf das Arbeitslosengeld nicht in Betracht. Für eine Anrechnung der Abfindung auf das Arbeitslosengeld ist nur dann Raum, wenn die für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses maßgebliche Kündigungsfrist nicht eingehalten wird.

Welche Folgen hat die Hinnahme einer Kündigung gegen Zahlung einer Abfindung für einen Arbeitnehmer, der zur Zahlung von (Ehegatten- bzw. Kindes-) Unterhalt verpflichtet ist?

Die Höhe des zu zahlenden Unterhalts bestimmt sich grundsätzlich nach der Höhe der erzielten Arbeitsvergütung. Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestimmt sich die Höhe des zu zahlenden Unterhalts nach der Höhe des bezogenen Arbeitslosengeldes. Dies gilt aber dann nicht, wenn das Arbeitsverhältnis „leichtfertig“ durch die Hinnahme der Kündigung gegen Abfindungszahlung beendet wurde. Liegt ein Kündigungsgrund vor, der die ausgesprochene Kündigung rechtfertigt (wie z. B. das Vorliegen betriebsbedingter Gründe, die zum Arbeitsplatzverlust geführt haben), also das Arbeitsverhältnis in rechtlich wirksamer Weise beendet, ohne dass der gekündigte Arbeitnehmer durch sein eigenes Verhalten Anlass für die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung gegeben hat, dann handelt ein gekündigter Arbeitnehmer, der die ausgesprochene Kündigung gegen Zahlung einer Abfindung hinnimmt, nicht „leichtfertig“, so dass sich der zu zahlende Unterhalt nach dem bezogenen Arbeitslosengeld berechnet. Liegt kein wirksamer nachweisbarer Kündigungsgrund vor und wird dennoch die ausgesprochene Kündigung und damit die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung hingenommen, so wird das Arbeitsverhältnis durch den gekündigten Arbeitnehmer „leichtfertig“ beendet mit der Folge, dass sich der zu zahlende Unterhalt nach der bisherigen Arbeitsvergütung, also derjenigen Arbeitsvergütung, die der Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung bezogen hat, bestimmt.

Aber selbst, wenn dem gekündigten Arbeitnehmer kein „leichtfertiges“ Handeln durch die Hinnahme der ausgesprochenen Kündigung gegen Zahlung einer Abfindung durch den Arbeitgeber vorgeworfen werden kann, dann bestimmt sich der zu zahlende Unterhalt nicht ausschließlich nach dem gezahlten Arbeitslosengeld, vielmehr wird eine etwaig vereinbarte Abfindung bei der Berechnung der Höhe des zu zahlenden Unterhalts mitberücksichtigt.

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